Lorsque les époux souhaitent divorcer par consentement mutuel, ils doivent être en accord sur les effets du divorce, et notamment la résidence des enfants en cas de divorce.
Aujourd’hui, en France, on peut constater qu’il y a près de 130 000 divorces par an.
Afin de déterminer la résidence des enfants en cas de divorce, plusieurs procédures aux fins de divorces peuvent être envisagées :
Ils rédigeront alors une convention de divorce par consentement mutuel ou une requête conjointe, permettant de déterminer notamment les modalités de garde des enfants et la détermination de la résidence des enfants en cas de divorce.
La convention de divorce sera signée par les époux en présence de leur avocat et enregistrée par un notaire ; ou bien la requête conjointe sera rédigée par les avocats et soumise à l’appréciation du Juge aux Affaires Familiales.
Ainsi, il vérifiera si les modalités de garde des enfants préservent leurs intérêts.
Si les époux ne parviennent pas à se mettre d’accord sur les modalités de résidence des enfants en cas de divorce ou d’autres effets, seule une procédure de divorce contentieux pourra être intentée.
Le Juge aux Affaires Familiales sera alors saisi et devra fixer les modalités de garde.
Dans un premier temps, les parties seront présentes lors d’une audience d’orientation fixant les mesures dites provisoires, et statuant notamment sur la résidence des enfants en cas de divorce.
Le Juge aux Affaires Familiales pourra accorder une résidence alternée des enfants ou fixer la résidence chez l’un ou l’autre des parents, en accordant dans le même temps un droit de visite et d’hébergement pour l’autre parent, en fonction des éléments produits dans le dossier.
Ces mesures provisoires seront valables pour une durée de 30 mois jusqu’au prononcé définitif du divorce.
Plusieurs critères seront mis en place pour déterminer le mode de garde le plus adapté à l’intérêt des enfants.
A cet égard, L’article 373-2-11 du Code civil indique les critères à prendre en compte afin de fixer la résidence des enfants :
- la pratique antérieure,
- les sentiments exprimés par l’enfant,
- l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre,
- le résultat des expertises éventuellement effectuées,
- les renseignements recueillis lors des enquêtes sociales,
- les pressions ou violences exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre.
Chacun des critères énoncés par cet article revêt une importance majeure et recouvre des situations qu’il faudra nécessairement prendre en compte pour fixer la résidence des enfants :
1. La pratique antérieure est un élément permettant d’évaluer la situation avant le divorce des parents.
Le Juge aux Affaires Familiales s’assure d’une stabilité dans la vie des enfants avant et après le divorce.
A titre d’exemple, dans l’éventualité où une garde alternée aurait été mise en place après la séparation des parents, le Juge aux Affaires Familiales aura tendance à privilégier ce mode de garde.
2. Les sentiments exprimés par l’enfant sont pris en compte lors
d’une audition par le Juge aux Affaires Familiales, si les enfants en font la
demande par écrit.
Toutefois, il convient de relever qu’ils ne peuvent être auditionnés que s’ ils
sont capables de discernement.
Généralement, les Tribunaux prennent en compte la maturité de l’enfant et leur
degré de compréhension de la situation.
Certains Tribunaux acceptent l’audition des enfants dès l’âge de 8 ans, alors que d’autres Tribunaux n’entendent les enfants que lorsqu’ils sont plus âgés.
3. L’aptitude d’un parent à respecter le droit de l’autre est un critère indispensable à la sauvegarde de l’intérêt de l’enfant.
Aussi, un parent qui a tendance à ne pas respecter les droits de l’autre, paraît alors ne pas agir dans l’intérêt de son enfant.
Par exemple, dans le cas où l’un des parents ne donne aucune nouvelle à l’autre ou ne respecte pas le droit de visite et d’hébergement.
Cet alinéa de l’article 373-2-11 du Code civil vise aussi la capacité du parent concerné à respecter ses propres devoirs.
Cela permettra alors de mettre en avant les capacités de l’un des parents et les carences parentales de l’autre.
Par ailleurs, il est possible de solliciter la désignation d’un expert.
4. Les expertises psychologiques et sociales sont en principe réalisées par un professionnel neutre qui, après des entretiens avec les parents, les enfants, toutes les personnes en lien avec ces derniers (professeurs des écoles, médecins…) établira une analyse psychologique ou sociale des personnes et de la famille.
Dès le dépôt du rapport, le Juge aux Affaires Familiales entend les parties et leurs conseils pour recueillir leurs observations afin de prendre une décision.
5. Enfin, les pressions ou violences exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre, visent les cas de violences présentes au sein du couple.
Ces violences sont nécessairement à prendre en compte afin de fixer le lieu de résidence des enfants.
En effet, d’une part, le parent auteur de violences envers l’autre parent sera aussi susceptible d’être violent avec les enfants.
Si ce n’est pas le cas pour chaque dossier, aujourd’hui un enfant témoin des violences d’un de ses parents sur la personne de l’autre est reconnu victime.
Une garde alternée sera problématique dans la mesure où les parents devront communiquer, notamment au sujet de la scolarité des enfants, des activités extra-scolaires et des soins médicaux.
De même, le passage de bras implique un échange entre les parents, ce qui pourra être une source d’angoisse pour les parents victimes des violences.
Toutefois, outre ces critères légaux, des critères beaucoup plus “pratiques” seront étudiés par les juges.
Tout comme l’éloignement des domiciles des parents ou encore des établissements scolaires pourra être pris en compte.
En effet, il sera difficile de mettre en place une garde alternée si l’un des parents vit par exemple à plus de 40 minutes de voiture de l’établissement scolaire des enfants.
En cas de désaccord des parents sur la garde des enfants, la décision de la garde des enfants reviendra souverainement au Juge aux Affaires Familiales, qui prendra en compte tous ces éléments pour statuer en fonction de l’intérêt des enfants.
Une fois tous les critères pris en compte, plusieurs possibilités de garde sont envisageables.
- Dans le cas où la résidence est fixée au profit d’un parent et que l’autre bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement, il faudra fixer un certain nombre de règles nécessaires au respect des droits de chacun et surtout de la coparentalité.
En principe, le parent qui n’a pas la garde des enfants bénéficiera d’un
droit de visite et d’hébergement un week-end sur deux et la moitié des vacances
scolaires.
Par ailleurs, le Juge aux Affaires Familiales pourra fixer une contribution à
l’entretien et à l’éducation des enfants, calculée en fonction des besoins des
enfants et des capacités financières respectives de chacun des parents.
- Dans l’hypothèse où une garde alternée est prononcée, il est fixé dans certains cas une contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants en fonction des revenus de chacun des parents ou bien chacun gardera à sa charge les frais engagés.
- Enfin, dans le cas où un des parents a été violent ou a adopté un comportement inadapté envers un enfant, il sera possible de demander à ce que le lien entre l’enfant et le parent soit maintenu en centre médiatisé.
Il est nécessaire qu’il y ait un motif grave.
Si la situation s’améliore, le Juge aux Affaires Familiales pourra fixer un droit de visite et d’hébergement ultérieurement.
Toutes les mesures prises concernant la garde seront dans l’intérêt supérieur de l’enfant et dans le respect de la coparentalité.
Si la situation se dégrade, il est impératif de saisir le Juge des Enfants.